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九民纪要 大成睿评:“卖者尽责、买者自负”的重大变化(上篇)

金融机构如何应对被诉(一)
2019-11-20 19:09 4980
2019年11月14日,最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。为此,大成律师以律师视角、行业思维,结合自身实务经验,对纪要多个议题进行系列探讨解读,盼能为司法实务工作贡献绵薄之力。

上海2019年11月20日 /网上投注彩票APP/ -- 2019年11月14日,最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民纪要”),至此,纪要征求意见稿中的十二类民商事法律问题适用规则尘埃落。本次纪要涉及到民商事审判的广泛领域,涵盖的规则触及社会各行业,必将对今后一段时间的司法实践产生非常大的影响。为此,大成律师以律师视角、行业思维,结合自身实务经验,对纪要多个议题进行系列探讨解读,盼能为司法实务工作贡献绵薄之力。

这一项新时期的重要司法文件从8月6日征求意见稿版本发布起即在金融领域引起了广泛的关注和讨论。其中第五部分“金融消费者权益保护纠纷案件”更是就适当性义务作了专题的规定。该部分专设7条规定,对适当性义务案件中的主要裁判规则逐一予以明确,并强调适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提与基础。相关裁判规则虽然曾散落在部分案件的说理部分,但是这7条中几乎每一条都有需要注意的细化、变化。

毫不夸张地讲,适当性义务的裁判规则将对相关金融领域经营的方方面面产生深刻的影响和变化。是否能够精准把握司法裁判的规则,及时调整相应风控措施并严格落实,将决定是否能在未来的竞争中抢得先机或者更好地抵御风险。

此外,适当性义务裁判规则的细化、变化,在目前的经济环境下,将极大地增加金融机构被诉的可能。基于此,本文拟逐一、全面解读以上7个条文,以期在新形势下为金融行业的从业者们提供更加明确、具体的应诉对策以及实操建议。本文分上中下三篇,本篇为上篇。

一、  关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

原文:

会议认为,在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称卖方机构)与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中,必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实,依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为,推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

图解:

图一
图一

评析

本段原文为第五部分“金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的引言。虽然文字不多但是信息量非常大,该段总括了“适当性义务”裁判规则的规制目的以及核心要素,值得细细品味。分别包括五个方面的内容:

(一)关于适当性义务的主体

适当性义务规范的主体明确界定为:1、金融产品发行人;2、金融产品销售者;3、金融服务提供者。

(二)关于适用范围

适用的范围主要集中在因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中。

(三)关于核心原则

适当性义务纠纷审理的原则为:“卖者尽责、买者自负”,与传统商事案件中“买者自负、风险自担”的原则有很大的区别。此外,在第72条更是确立了适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提与基础。也就是说,首先要做到“卖者尽责”,然后再适用“买者自负”的法律后果。

(四)关于待查明事实

该段引文中有一句话极为重要又极其容易忽视:“将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实

此处有一个诉讼中的关键用语,即“案件基本事实”。依据《民事诉讼法》第170条的规定,“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判; ”也就是说该句话明确了法院在适当性义务案件中,认为主要需要审查的客观事实。同时,如果没有查明的话就是需要“发回重审”或者“改判”的错案。因此,该条所涉内容极为重要。具体包括三个方面:1、金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质?2、是否充分了解相关金融产品、投资活动的风险?3、是否在此基础上做出自主决定?

(五)关于手段与目标

适当性义务裁判规则的目标在于:推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。那么如何达到这一目标呢?九民也给出了具体的方法,即:“规范卖方机构的经营行为”。很明显,在未来较长的一段时期内,金融机构在适当性义务的案件中将处于被严格审视的诉讼地位稍有不慎就难以全身而退。从大局上看,是期待通过这一司法价值取向推动市场环境和程序的良性发展。金融机构是否能经得起审视,其日常的风控、合规管理水平以及未来作为被告的应诉能力(包括对裁判规则的理解、对法条的适用、对举证责任的把握等等)将受到极大的考验。

建议

1. 高度重视“适当性义务”裁判规则的细化与变化

“适当性义务”的裁判规则将深刻改变金融机构的经营模式,并将直接影响各机构未来的竞争力。随着监管规范的不断深入,金融机构的竞争将由原来被动管理+重视销售为主的模式,逐渐转变为主动管理+适当销售的模式。适当性义务意味着销售、发行出去的产品或提供的服务不一定是正向收入,一旦投资项目出现风险,且没有满足适当性义务,此时的正向收入将变为机构自身直接的负面赔偿。原来预期的管理、服务金额的对应微利的管理费用将瞬间转化为管理、服务金额的全额赔偿,甚至还要包括利息或预期收益,这一进一出两者之间差异巨大。对于一些抗风险能力较弱的机构,两、三个项目的踩雷再加上适当性义务的赔偿将是灭顶之灾。“生存”还是“死亡”,就在一念之间、一线之隔因此,如何重视都不为过。

2. 尽快集中学习并对应梳理原有风控措施

尽管九民纪要不是司法解释,并不能作为裁判依据进行援引,但其对裁判思路的统一意见无疑将对法院审理同类案件时产生重要的指向作用。适当性义务裁判规则的出台,必将引起投资者的学习热潮。原本投资失败的项目,现在看到了另辟蹊径的一线生机。因此,金融机构应当及时梳理历史项目,完善相关风控措施材料的收集以及保存,并就高度风险项目尽快做出应诉的风险预判以及诉讼或谈判方案。召集业务、风控、合规等核心部门梳理原有的业务流程以及相关资料,以新的裁判规则补强原有的管理手段并坚决落实。

二、  适当性义务

原文:

72.【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础

图解:

图二
图二

评析

本条为正式版九民纪要新增规定,其不仅在定义上借鉴最新监管要求扩充了适当性义务的内涵,而且在“卖者尽责,买者自负”的原则基础上,强调先“卖者尽责”才“买者自负”,进一步加强说明对投资者的侧重和倾斜保护。对本条的理解应当注意以下方面:

(一)关于“高风险等级”的认定

九民纪要将适当性义务适用范围限于“高风险等级”的金融产品或金融服务领域,但并未对“高风险等级”作出进一步界定。从《资管新规》、《适当性管理办法》等规范性文件来看,监管层面规定并未限制适当性义务只适用于高风险等级的金融产品领域;从现阶段实务案例来看,其中不乏有各类风险等级金融产品的适当性诉讼纠纷。因此,我们认为此所谓“高风险等级”与金融领域的产品风险评级中的“高风险”并非同一概念。但具体如何界定,仍待最高院发文或在司法实践中进一步明确。

(二)关于“适当性”的内涵

基于规范卖方机构经营行为的司法价值取向,九民纪要所重新定义的适当性义务含义不再局限于产品风险匹配和形式上的风险提示,而是与最新监管要求相适应,包含“了解客户”“了解产品”“适当销售”等全面要求。换句话说,金融机构只是做到将合适的产品销售给风险匹配的客户以及让客户填写风险提示函等适当性措施尚不足够,还应尽到真实准确完整的产品说明、全面充分的风险揭示、客观公允的产品分级和投资者分类等义务和要求,以此平衡买卖双方之间的信息不对称。反观金融机构在当前实践中的适当性措施,通常更加注重形式上的产品风险匹配性,而忽略了对客户信息的全面收集(了解客户)、对产品性质及运作、风险等情况的准确说明(了解产品),而该等义务的履行瑕疵恰恰是机构在适当性诉讼中被判赔的主要原因

(三)关于“推介行为”的适当性义务

在以往机构代销金融产品引发适当性诉讼的案例中,机构可能主张其仅具有“推介行为”,而未实际销售金融产品,也未与投资者订立任何书面合同,并以此抗辩不应承担适当性义务。对此,相关判例中法院认为在投资者与机构之间成立金融理财服务法律关系,“推介行为”作为一种金融理财服务行为,应当遵守相应金融产品的法律法规、监管规范所要求的适当性义务。例如在 [王小丹与某商业银行财产损害赔偿纠纷案] 中,法院即认为银行在开展涉案基金产品的代销业务时,不管其仅系“代为推介”亦或存在实质销售,与投资人之间均形成金融理财服务法律关系,负有根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(彼时有效)等规范文件所要求的对客户进行评估,了解客户的财务状况、风险认知及承受能力,以推介合适的理财产品给合适客户的义务。

注意,九民纪要对原有裁判规则进行了一定细化,不论相应金融产品领域的规范性文件对“推介行为”是否明确要求承担适当性义务,即便没有作出界定和要求,根据九民纪要规定,“推介”与“销售”行为同样需要承担适当性义务

(四)先“卖者尽责”,才“买者自负”

在2015年最高院发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》之前,各地法院在审理适当性诉讼时往往秉持传统商事案件的“买者自负,风险自担”原则,重视契约自由,在案件审理中主要关注机构销售过程当中的形式披露义务。在上述文件发布以后,法院在此类案件中开始转变审判思路,强调对投资者的倾斜保护,并开始确立“卖者尽责,买者自负”的审理原则,注重机构在履行适当性义务中是否“尽责”即是否实质履行,譬如不能以形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序来认定适当性义务的履行情况。

现九民纪要在坚持“卖者尽责,买者自负”原则之上,进一步明确二者关系,即“卖者尽责”是“买者自负”的前提和基础,首先要做到“卖者尽责”,然后再适用“买者自负”的法律后果。从落实该项原则的角度出发,九民纪要不仅对适当性义务内涵重新进行了广而全的定义,在举证责任方面也作出了与之相适应的分配规定(详见中篇)。 

建议:

1. 全面收集客户信息,实质调查产品内容,严格落实匹配要求

依据九民纪要作出的适当性义务内涵与目的,机构应当在销售或服务中全面履行各项适当性措施,以确保投资者在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定。为此,金融机构在开展经营业务中必须:(1)注重对客户信息收集的全面性,对客户的身份信息、财务状况、教育程度、过往投资经验、投资目标、风险偏好等方面做充分调查,以此判断其风险认知与承受能力;(2)对于所售金融产品,金融机构应依法客观、谨慎地划分产品风险等级,其销售人员亦应充分掌握产品的性质、运作机制及风险情况,以便及时准确地向客户进行说明。在完成前述步骤后,再根据具体的匹配要求进行销售,并妥善留痕。

2. 注意推介行为中的适当性

尽管推介行为与销售行为在法律性质上显现区别,但推介行为也应符合适当性要求,机构亦不能以未实质销售、未收取费用、未与投资者订立书面合同等理由主张不负适当性义务。在具体经营业务中,机构应当按照监管规范的要求建立关于推介金融产品的适当性风控措施,监管层面缺乏规定的,应当比照实际销售同类金融产品的要求建立。

3. 建立具有针对性的“卖者尽责”风控体系

从风控角度考虑,针对未来发行销售的“新产品”,由于九民纪要项下适当性义务内涵已不再局限于产品风险的匹配性,而拓宽至产品销售的全过程,包含“了解客户”“了解产品”等全面要求,故金融机构应尽快对照最新裁判规则以及相应产品或服务领域的监管规范,对既有内部管理及风控制度进行自查梳理增补、修订以及完善相关制度以建立一套具有针对性的“卖者尽责”风控体系,以抵御未来业务经营中的被诉风险。

此外从应诉角度考虑,针对已经发行的“老产品”,在先“卖者尽责”才“买者自负”的裁判原则下,金融机构作为被告在适当性诉讼中将承担极大的举证证明义务,当务之急是尽快组织、学习最新裁判规则以便就风险项目及时收集、固定证据,巩固诉讼优势。

三、  法律适用规则

原文:

73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。

图解:

图三
图三

评析

本条在原征求意见稿的基础之上,删除了对适当性义务定性的条款,但保留了对于适当性义务内容来源的规定,在理解中应注意以下两个方面:

(一)对相关监管部门规范性文件的“参照适用”

由于不同的金融产品或金融服务在适当性义务的具体履行方式上有所差异,而相关要求又散落在行政法规位阶以下的规范性文件当中。因此,在法律适用规则上,九民纪要明确法院在案件审理中可以参照适用与法律、行政法规不相抵触的规范性文件。这意味着法院在案件审理中可以对照具体规范性文件所述要求来衡量和判断金融机构是否恰当履行了适当性义务。因此,对于金融机构而言,除遵守效力层级较高的法律、法规规定以外,还应及时关注相应监管机构(如一行两会)不时发布的规范性文件要求。

(二)监管部门认定结论不等同法院事实认定

法院在审理适当性诉讼案件中,除参照适用与法律、行政法规不相抵触的规范性文件以外,还可以参考相应监管部门依据规范性文件作出的监管层面事实认定。但应予注意的是,对于监管部门的认定结论,其为法院在判断金融机构是否构成违反适当性义务的一项重要依据,但并非唯一依据,法院仍需要结合其他事实及证据来进行综合认定,如 [胡象斌与某商业银行侵权责任纠纷案] 中,法院认定事实即与银监会结论不同银监会认定作为销售机构的银行未违反适当性义务,诉讼中被告银行也将该认定结论作为证据向法院出示,但法院最终认定银行存在不适当推介行为,并判其承担本金全额赔付的赔偿责任。

建议

金融机构针对销售产品或提供金融服务所建立的风控措施,除符合法律、法规规定的一般要求以外,还应对照相应金融产品或服务领域的监管部门规范要求,对风控措施予以完善,以适当、全面履行适当性义务。此外,由于监管层面规范性文件近年来更迭较为频繁,金融机构对此还应当及时关注并组织风控、业务人员积极学习、掌握监管的最新动态。

图四
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消息来源:大成(上海)律师事务所
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